Transnational law

Transnational law is a new fiel of law. Global law firms are more and more practicing transnational law such as transnational arbitration, Corporate Compliance, Dispute Resolution, Employment, Energy, Mining & Infrastructure, Environmental, Financial Institutions, Information Technology & Communications, Insurance, Intellectual Property, Mergers & Acquisitions, Pharmaceuticals & Healthcare, Private Equity, Real Estate, Securities, Tax , trade and commerce… All around the « world » of research, centers on transnational law, that is to say the globalization of law are created, teaching programs and magazines devoted to it. Topics gradually are specified: « transnational studies » »global justice », « global governance ». Extractive activities best exemplify the world economic and politic shift, to the South and East, with the emergence of new transnational players that are multinational corporations, NGOs, local populations, alongside the States and international organizations. Extractive activities are the exploration, discovery but also developing, extracting and exploiting of minerals, oil and natural gas through international Private-Public-Partnerships. Linking these practitionners, but also centers and researchers spread across continents, then enable lawyers and researchers to better connect with the great technical and scientific debates of the transnational law- and with this transnational community of researchers and practitionners in training. This also allows a renewed dialogue between professionnal lawyers and academics, law and social science, research on transnationalization being characterized by an abandonment of legal positivism and openness to the practice of law and also to the social science (« Law and … »). The network of practitioners and researcheurs will analyze and better distinguish the emerging professionnel practices of law, as well as academic debates.


Une réflexion sur « Transnational law »

  1. L’économie extractive fournit de nombreux exemples exigeant une nouvelle réflexion sur le droit et notamment le droit transnational. Cette réflexion doit notamment porter sur les pratiques de diffusion de normes managériales devenues, au moins partiellement, des normes juridiques. Les référentiels ISO, les méthodes de compliance management ou le devoir de vigilance (Due diligence) sont ainsi des objets mixtes appelant l’analyse de juristes, de gestionnaires et d’économistes mais aussi de sociologues, de géographes et d’anthropologues. Les incertitudes nées de la cohabitation d’une lex mercatoria, de normes internationales et de régulations nationales rendent nécessaire la réflexion sur ces objets. De même, la place centrale occupée par la réflexion économique en droit commercial, notamment en droit européen de la concurrence, appelle une réflexion renouvelée sur les liens entre normes managériales et normes juridiques.

    Le dialogue évoqué par Gilles sur ces questions s’inscrit donc dans le cadre de recherches sur la mondialisation. Gilles note que ces recherches sur la mondialisation se caractérisent par un « abandon du positivisme juridique » et une « ouverture aux sciences sociales ». Le caractère équivoque de la notion de positivisme juridique nécessite sans doute quelques précisions(1), de même que la nature de la contribution que nous pouvons apporter, en tant qu’enseignants en gestion(2).

    (1) Dans une communication commune, présentée dans le cadre de l’Association Internationale de Management Stratégique (AIMS) en 2015, Gilles, Marine Bastiège et moi-même présentons quelques éléments concernant notre démarche de recherche (https://halshs.archives-ouvertes.fr/halshs-01277566/document). Après avoir noté que les problèmes posés par l’émergence d’un droit transnational sont difficilement résolus par une approche technique inspirée de la réflexion d’un Kelsen ou l’approche politique inspirée des travaux d’un Koskenniemi, nous évoquons rapidement quelques éléments tirés des sciences de gestion et, plus précisément, de l’approche cognitiviste appuyée sur les travaux séminaux de Simon et March.

    Dans ce cadre, la réflexion de Gilles, articulée autour de la notion d’espace normatif, propose un décentrement de l’analyse. L’analyse ne porte plus exclusivement sur une vision centrée sur la seule action de l’État (bien que cette dernière reste, évidemment, un élément déterminant). Plus important à mes yeux, l’analyse porte sur la description des pratiques des acteurs (étatiques ou non) et non plus exclusivement sur la réflexion du législateur ou des juges. Cette approche permet de mettre en avant le seul élément réellement commun à l’ensemble de ces pratiques transnationales : le comportement de law shopping et de forum shopping, au sein d’espaces normatifs – c’est-à-dire d’espaces (a) de choix, (b) au sein d’un portefeuille de règles, (c) légitimés par des discours.

    Cette théorie, puisque s’en est une, ne relève pas, bien évidemment, d’un positivisme juridique de première génération, celui des impérativistes, dans la lignée de Jean Bodin ou d’Austin. Quoi que le rapport entre la pensée de Gilles (que je partage) et les pensées de Hobbes ou Bentham soit finalement plus complexe qu’il ne peut sembler à première vue. Je pense notamment au contenu du On ontology de Bentham, présentant de nombreux éléments concrets permettant de qualifier les discours et la double dérive du signifiant (les discours) et du signifié (en l’occurrence, les pratiques de choix). Cette réflexion n’est pas purement théorique : Bentham propose des critères pratiques de sélection des discours, fondés sur la crédibilités des émetteurs et non uniquement sur le contenu supposés de messages non encore délivrés. Une forme de positivisme juridique en découle…

    De même, la théorie de Gilles (en laquelle nous nous reconnaissons), ne relève pas non plus d’un positivisme juridique de seconde génération. Elle n’est pas kelsenienne, comme nous l’expliquons dans notre communication. Elle n’est pas non plus strictement hartienne, notamment lorsqu’elle met en avant les pratiques de acteurs, et non la prédiction des avis d’un juge. L’économie extractive ne s’articule pas exclusivement autour du travail des arbitres (juges) mais tourne aussi autour des pratiques de compliance management, utilisant, par exemple, des dispute board.

    Dans tous ces cas, il me semble que la théorie de Gilles relève d’une forme de positivisme juridique, notamment en ce sens qu’elle entend construire une connaissance du droit comme objet descriptible, dont on peut rendre compte au travers d’une expérience, en usant d’une certaine forme de neutralité axiologique. Il ne s’agit certes pas de reproduire le modèle des sciences physiques, stricto sensu. Mais il s’agit d’adapter un modèle moderne de connaissance, semblable à celui utilisé en anthropologie. Malgré la reconnaissance de l’interrelation de l’objet et du sujet, l’anthropologie ne renonce nullement à la production de discours généraux relevant largement de cette approche.

    (2) Les méthodes qualitatives utilisées en gestion (études de cas, traitement des informations selon les critères de Gioia) relèvent largement de cette forme de pensée, qui, en droit, peuvent aussi, dans une certaine mesure, être qualifiées de positivisme juridique.

    Lorsque nous nous penchons sur les cas opposant les groupes autochtones (indigènes) du Chili à plusieurs entreprises transnationales exploitant – ou souhaitant exploiter – les ressources naturelles des territoires concernés, nous collectons des sources secondaires (textes juridiques, documents de travail, articles scientifiques, presse, rapports d’experts) et des sources primaires (observation participante, constatation de faits sur les lieux concernés, entretiens avec les interlocuteurs en train de formaliser leurs discours et pratiques). Ces sources nous permettent d’interroger nos catégories managériales et de proposer une réflexion sur les outils comptables et juridiques mis en œuvre.

    Cette démarche ne relève assurément pas de la seule analyse des représentations des acteurs. Ces représentations (dont nous ne connaissons que ce que nous en disent les entretiens et l’observation participante) sont d’ailleurs généralement insuffisantes pour rendre compte de la pratique. Il est ainsi courant que les discours occultent des éléments déterminants du processus de décision, comme la présence de certaines ressources physiques (gisements) ou organisationnelles (présences de groupes actifs clandestins).

    Cette démarche ne relève pas davantage d’une démarche constructiviste au sens donné par les sciences de gestion à ce terme (Le Moigne). Nous ne co-construisons pas directement une solution technique, pour un problème identifié conjointement avec les acteurs présents.

    Cette démarche relève donc bien d’une approche que les gestionnaires qualifient de positiviste, au sens où nous cherchons à observer des faits (dans des cadres souvent uniques et nouveaux, en tous cas particuliers), pour en déduire des règles (en l’occurrence, des règles susceptibles de conduire l’action dans des conditions encore inconnues).

    Le lien avec le positivisme juridique présent dans le mouvement réaliste américain me semble assez direct.

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